PiS, a przedtem Porozumienie Centrum, od 20 lat dąży do zmiany konstytucji sprzed równo dwóch dekad. Teraz, ustami prezydenta Dudy, zapowiada „referendum konsultacyjne”, by zyskać legitymację do jej zmiany mimo braku większości konstytucyjnej w parlamencie. Zarzuca konstytucji, że przyjęło ją Zgromadzenie Narodowe niereprezentatywne, bo pozbawione prawicy. I że powstała w nieaktualnych dziś warunkach społecznych i politycznych. Jednak historia jej uchwalenia dowodzi, że nie jest to akt narzucony państwu i społeczeństwu przez większość parlamentarną, ale owoc długo wypracowywanego politycznego, światopoglądowego i społecznego kompromisu. W czwartek, 25 maja, minęło 20 lat do dnia, w którym przyjęliśmy ją w referendum. Tak więc ma społeczną legitymację. Chyba żeby twierdzić, jak pewna prawicowa polityczka, iż społeczeństwo, które ją przyjęło, było „przypadkowe”.
Historyczne znaczenie
Konstytucja powstawała w atmosferze konfliktu i konkurencji różnych światopoglądów: konserwatywno-katolickiego, socjalno-konserwatywnego, lewicowego i liberalnego. Prace nad nią trwały przez trzy kadencje Sejmu, od 1989 r.
By konstytucja była reprezentatywna, szef Komisji Konstytucyjnej parlamentu II kadencji Aleksander Kwaśniewski zaprosił do niej prawicę, która nie dostała się do Sejmu, w tym przedstawicieli PC i Solidarności. Nie skorzystali.
Komisja próbowała uwzględnić żądania episkopatu, idąc na kompromisy: np. postulat invocatio dei – przez przyjęcie w preambule formuły o „wierzących w Boga będącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i niepodzielający tej wiary, a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł”. Zamiast gwarancji, że małżeństwo to wyłącznie związek osób płci odmiennej, zapisano, że tego rodzaju małżeństwo jest „pod opieką i ochroną państwa”. A rodzice co prawda decydują o wychowaniu dziecka, ale muszą przy tym uwzględniać stopień rozwoju dziecka i jego wolność sumienia i wyznania. Wprowadzono pojęcie narodu, ale rozumiane jako wspólnota obywatelska, a nie – jak chciał Kościół i prawica – etniczna.
Konstytucję przyjęło Zgromadzenie Narodowe 2 kwietnia 1997 r.: 451 głosów było za, 40 przeciw, 6 wstrzymujących się. Kościół apelował o jej odrzucenie w referendum: „Uwzględniając historyczne znaczenie tego aktu, wzywamy wszystkich do podjęcia w sumieniu decyzji wyrażającej odpowiedzialność przed Bogiem i historią, ponieważ tekst Konstytucji budzi poważne zastrzeżenia moralne” – napisali biskupi w „komunikacie” wydanym dwa tygodnie przed referendum. Zastrzeżenia budziło głównie to, że konstytucja nie uwzględniała należycie „prawa bożego”.
Referendum odbyło się 25 maja 1997 r. Społeczeństwo, większością 52,71 proc. głosów, opowiedziało się za przyjęciem konstytucji. Frekwencja wyniosła 42,86 proc. (w referendum zatwierdzającym nie ma wymogu 50-proc. frekwencji).
PiS twierdzi, że przez 20 lat zmieniły się warunki społeczno-polityczne i konstytucja jest już nieaktualna. W takim razie należałoby od nowa napisać konstytucję Stanów Zjednoczonych. Na jej podstawie Sąd Najwyższy USA przez lata uznawał niewolnictwo, a potem segregację rasową za dopuszczalne. A potem zmienił zdanie. Konstytucje żyją, a zmieniają się nie tyle ich zapisy, co ich rozumienie. Interpretują je sądy konstytucyjne.
PiS nie podoba się, że władza centralna jest w konstytucji słaba: nie ma dominacji władzy wykonawczej nad ustawodawczą i sądowniczą, władza wykonawcza jest podzielona między rząd a prezydenta i pomniejszona o uprawnienia samorządu terytorialnego. Zaś zasada subsydiarności daje dużo swobody nie tylko samorządom, ale i organizacjom społeczeństwa obywatelskiego. Tymczasem ideałem PiS jest silne państwo. Silne tym, że władza jest jednolita i centralna.
Konstytucja była pisana po doświadczeniu PRL. Prof. Adam Sulikowski, konstytucjonalista z Uniwersytetu Wrocławskiego, na konferencji „Konstytucja z 1997 roku: dwadzieścia lat i co dalej”, zorganizowanej w 20. rocznicę referendum przez fundację Aleksandra Kwaśniewskiego Amicus Europae i redakcję POLITYKI, nazwał dążenie do osłabienia władzy centralnej w konstytucji „posttotalitarną traumą”.
Zdaniem prof. Sulikowskiego obowiązująca konstytucja to triumf Hansa Kelsena nad Carlem Schmittem. To dwaj niemieccy filozofowie prawa spierający się o to, co powinno być źródłem władzy: konstytucja (Kelsen) czy wola władzy wykonawczej (Schmitt). Jarosław Kaczyński jest zwolennikiem Schmitta i jego teorii decyzjonizmu, czyli prawa silnej władzy wykonawczej do narzucania swoich reguł gry, które wcale nie muszą być zgodne z konstytucją. Natomiast twórcy dzisiejszej konstytucji byli pod wpływem Kelsena i uznawali, że państwo prawa zdolne jest powstrzymać autorytarne zapędy władzy wykonawczej.
Uniwersalne wartości
Spór PiS z obecną konstytucją to spór o siłę władzy wykonawczej utożsamianej przez partię Kaczyńskiego z państwem. A więc, w gruncie rzeczy, spór o „suwerena”: czy jest nim „wybraniec narodu”, czyli zwycięska partia, czy konstytucja – jako umowa społeczna, którą naród autoryzował znacznie mocniejszą niż zwykłą większością parlamentarną. Konstytucja ogranicza władzę, a ta, zdaniem PiS, jako „suweren” ograniczona być nie powinna. PiS wyraźnie nie przejmuje się tym, że władza traktowana jako suweren to droga nieuchronnie prowadząca do rządów totalitarnych.
Partii rządzącej w Polsce doskwiera, że konstytucja z 1997 r. jest z ducha liberalna. Że opiera się na europejskich standardach praw człowieka, akcentujących jego godność, wolność i prawo do samostanowienia. Doskwiera mu też trójpodział władzy z równorzędną władzą niezależnych sądów. Zasadę trójpodziału PiS już praktycznie zniósł, likwidując Trybunał Konstytucyjny i szykując się do przejęcia sądów powszechnych, administracyjnych i Sądu Najwyższego. Ludwik Dorn na konferencji w rocznicę referendum konstytucyjnego stwierdził nawet, że konstytucja w Polsce ma nie 20, a 19 lat, bo od roku już nie obowiązuje.
Mimo braku w Sejmie większości konstytucyjnej – PiS chciałby wykazać, że ma społeczny mandat do uchwalenia nowej konstytucji. I zaszantażować tym opozycję. Temu ma służyć zapowiedziane na przyszły rok „referendum konsultacyjne”. Prezydent Andrzej Duda zapewnia, że dzięki temu to obywatele, a nie niesprecyzowane i z natury swej wrogie ludowi „elity”, zdecydują o kształcie konstytucji. A przede wszystkim o nowym ustroju. Zamierza w referendum zadać narodowi szereg pytań. Jakich – nie wiadomo. Można przypuszczać, że na tyle atrakcyjnych w swojej kontrowersyjności, by napędzić wymaganą dla ważności referendum 50-proc. frekwencję. Np. można zapytać, czy mamy przyjmować uchodźców? Albo czy życie ma być chronione od poczęcia do naturalnej śmierci?
Co PiS zrobi potem z tymi odpowiedziami – nie wiadomo. Wiadomo, że nie można rządzącej partii prawnie zmusić do uchwalenia konstytucji realizującej wszystkie referendalne odpowiedzi. I wiadomo też, że jeśli dzięki tym pytaniom PiS zyska 50-proc. frekwencję – będzie miał argument, że naród chce nowej konstytucji. I może uchwalić ją znienacka w „trybie kolumnowym”, jak zrobił to na przykład z budżetem 16 grudnia 2016 r.
Czy PiS rzeczywiście może sobie uchwalić, co zechce? Np. znieść trójpodział władzy? Zadekretować prymat tradycyjnej rodziny? Wprowadzić karę śmierci? Zakazać przyjmowania uchodźców? Ustanowić Chrystusa Pana Królem Polski, a religię katolicką religią państwową?
Praktyczna odpowiedź na to pytanie brzmi: jeśli PiS wprowadzi rozwiązania sprzeczne z ratyfikowanymi konwencjami międzynarodowymi i traktatem unijnym – de facto wypowie te umowy. W przypadku Unii i Rady Europy może to oznaczać usunięcie z tych organizacji. Ale nie musi. Wszak do Rady Europy należą np. Rosja czy Turcja, gdzie faktycznie nie ma np. niezależnych sądów. A jeśli chodzi o Unię, to może się ona okazać tak samo bezradna jak w sprawie wyegzekwowania procedury kontroli praworządności: nie będzie w tej sprawie konsensusu, bo np. Węgry Orbána mają za uszami nie mniej niż Polska.
Natomiast odpowiedź filozoficzno-moralna dotyka dylematu rozważanego od początku istnienia ruchów abolicjonistycznych, żądających zniesienia niewolnictwa. A nasilonego, gdy próbowano rozliczyć nazistów: czy istnieją uniwersalne wartości, z którymi prawo nie może być sprzeczne? Jeśli tak, to jakie? Czy prawo sprzeczne z tymi wartościami jest prawem bezprawnym?
W przypadku prawa niższego rzędu jest oczywiste, że nie może być sprzeczne z konstytucją. W przypadku zmian wprowadzanych do konstytucji bywało, że były kwestionowane jako naruszające podstawy konstytucyjnej aksjologii. Np. niemiecki trybunał obalił w 1970 r. poprawkę do konstytucji, która poszerzała inwigilację, powołując się na wartości „postanowienia niezmienialne”, jak godność i niezbywalność praw człowieka. Niektóre konstytucje mają wpisane „zasady niezmienialne”. Np. we Francji jest to republikańska forma rządów. Jednak w 1989 r. wniesiono do peerelowskiej konstytucji poprawki zmieniające ustrój Polski i zostało to zaakceptowane: z „republiki ludu pracującego (...) opierającej się na uspołecznionych środkach produkcji” stała się „demokratycznym państwem prawnym”, a władze zabrano „ludowi pracującemu miast i wsi” i przekazano ją „narodowi”. Usunięto też preambułę odwołującą się do bohaterskiej walki klasy robotniczej i chłopskiej z wyzyskiem kapitalistów i obszarników.
Jednak propozycja PiS i prezydenta – przynajmniej w tej chwili – dotyczy uchwalenia całkiem nowej konstytucji. Do takiej zmiany i tak nie stosuje się zasady postanowień niezmiennych. Pozostaje więc kwestia uniwersalnych wartości, z którymi konstytucja musi być zgodna. Tylko: które to są? Np. do czasów Guantanamo, tajnych więzień CIA i zalegalizowania w USA „wzmocnionych technik przesłuchań” za taką wartość powszechnie uważano zakaz tortur. I choć nadal międzynarodowe konwencje ich bezwzględnie zakazują, to upowszechnia się pogląd, że są sytuacje, w których można je stosować.
Europejskie standardy
Czy konstytucję trzeba zmienić? Niekoniecznie. Jedyna niezbędna zmiana to kwestia polskiej waluty, oczywiście jeśli chcemy wejść do strefy euro. Wszelkie inne mankamenty – np. związane z „dwugłową” władzą wykonawczą – naprawić można dobrą kohabitacją i orzecznictwem sądu konstytucyjnego. Tak stało się np. w słynnej aferze krzesełkowej, czyli sporze rządu Tuska z prezydentem Lechem Kaczyńskim o to, kto ma reprezentować Polskę na szczycie w Brukseli.
Postulat zniesienia Senatu czy przekształcenia go w izbę samorządową też wymaga zmiany konstytucji, ale nie jest to sprawa pilna. Nie musi się więc odbywać pod rządami PiS, który przy okazji zmiany czy nowej konstytucji zechce znieść trójpodział władzy i ustanowić w Polsce władzę jednolitą.
Ale może będzie trzeba zmienić konstytucję po PiS, żeby przywrócić europejskie standardy i rządy prawa. I żeby poprawić błędy i niedoskonałości obecnej. Do tego jest niezbędne uzyskanie większości konstytucyjnej, co dziś nie wydaje się realne. No, a jeśli już zmieniać, to co?
• Błędem wydaje się orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który uznawał, że dopuszczalny jest administracyjny nadzór ministra sprawiedliwości nad sądami. Praktyka pokazała, że to, czy kolejni ministrowie sprawiedliwości przekraczali granice administrowania, ingerując w dziedzinę orzecznictwa, zależało wyłącznie od ich osobowości. Chcąc zachować niezależną władzę sądowniczą, należałoby przesądzić, że nadzór nad administrowaniem sądami ma np. pierwszy prezes Sądu Najwyższego lub Krajowa Rada Sądownictwa: ciało złożone z przedstawicieli wszystkich trzech władz. To drugie rozwiązanie zabezpieczałoby przed pokusą korporacjonizmu rozumianego jako nastawienie na realizację interesów środowiska sędziowskiego kosztem interesu wymiaru sprawiedliwości.
• Udana pacyfikacja Trybunału Konstytucyjnego przez PiS prowokuje do dyskusji o rezygnacji z istnienia Trybunału. Inaczej staniemy przed wyborem: stosując się do metod PiS, złamać konstytucję i wyrzucić z niej dublerów (np. sejmową uchwałą „unieważniającą” ich wybór), czy wytrzymać do końca ich domniemanej kadencji, godząc się, że wyroki Trybunału z ich udziałem będą nieważne. Jest jeszcze inny problem: na koniec tych rządów PiS będzie miał – nawet bez dublerów – większość w Trybunale: ośmiu sędziów na trzynastu. A więc – biorąc pod uwagę oksfordzką wypowiedź dublera sędziego Lecha Morawskiego czy zachowanie pozostałych wybrańców PiS do Trybunału – będzie miał większość sędziów dyspozycyjnych wobec swoich protektorów. Pytanie, czy chcemy mieć przez następne lata tak funkcjonujący Trybunał?
Podczas debaty na 20-lecie referendum konstytucyjnego Ludwik Dorn, były „trzeci bliźniak” braci Kaczyńskich, uznał, że metody PiS, choć dziś tak krytykowane, będą jedynym możliwym wyjściem z sytuacji. Jednak innym rozwiązaniem jest zmiana konstytucji przekazująca np. orzekanie o konstytucyjności prawa Sądowi Najwyższemu.
• Pozycja ustrojowa prokuratury nie jest zapisana w konstytucji, co pozwala kolejnym rządom zmieniać ustrój prokuratury, dostosowując go do swoich potrzeb. Obecny stan, czyli całkowite podporządkowanie kadrowe i decyzyjne prokuratury rządowi, godzi w wymiar sprawiedliwości, którego prokuratura jest częścią. Doświadczenie czterech lat niezależnej od rządu prokuratury pokazało, że co prawda nie poprawiło to w widoczny sposób sprawności jej działań, ale znacznie zredukowało zarzuty o polityczność działań tej instytucji. W trakcie dyskusji w 20-lecie referendum konstytucyjnego jedyny jak dotąd niezależny prokurator generalny Andrzej Seremet mówił o konieczności konstytucjonalizacji prokuratury. I sugerował, by była bardziej prokuraturą sądową (oskarżycielem publicznym) niż śledczą.
• Procedura parlamentarna: dziś jest w konstytucji określona enigmatycznie, niemal wszystko zostawiono do regulowania regulaminami Sejmu i Senatu. A te dają wielką władzę dyskrecjonalną marszałkom. Tak wielką, że możliwe było przeniesienie obrad do Sali Kolumnowej mieszczącej zaledwie połowę posłów. I to marszałek decyduje, czy głosowanie w tych warunkach jest ważne. Poza tym w regulaminie Sejmu nie zagwarantowano praw dla opozycji, które dawałyby jej jednak realną możliwość inicjowania prac nad projektami ustaw.
• Kwestie wolności sumienia i wyznania. Brzmienie konstytucji: zamiast neutralności światopoglądowej „bezstronność” władzy, z jednoczesnym obowiązkiem współdziałania z Kościołami dla „dobra wspólnego” i obowiązkiem zawarcia przez Polskę konkordatu, a także dotychczasowe orzecznictwo TK (religia w szkołach, stopnie z religii na świadectwie, finansowanie przez państwo katolickich uczelni, Kościelno-Rządowa Komisja Majątkowa, krzyże w szkołach, wartości chrześcijańskie w ustawie o Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji, lekarska klauzula sumienia) nie dają szans osobom niewierzącym i innowiercom na egzekwowanie od państwa równego traktowania.
Ludwik Dorn podczas debaty w redakcji POLITYKI uznał, że zapisy o stosunkach państwo-Kościół się sprawdziły, czego dowodem jest brak ostrych konfliktów religijnych. Nie wiem, jaki konflikt uznałby za wystarczająco ostry? Czarny Protest, który przeszedł przez całą Polskę, był przecież przeciwko realizacji przez rząd postulatów Kościoła dotyczących aborcji czy pozycji kobiety w rodzinie i społeczeństwie. Trudno też nie zauważyć elementu konfliktu religijnego w stosunku rządzących i części społeczeństwa do islamu. Owocuje to fizycznym zagrożeniem w Polsce muzułmanów lub osób podejrzewanych o to, że pochodzą z muzułmańskiego kraju.
Konstytucja powinna przesądzić: państwo neutralne religijnie czy też, jak dziś, pozostawienie tej kwestii grze sił politycznych i kościelnych.
• Kwestia praw socjalnych – dziś większość z nich jest w konstytucji sformułowana „miękko”, jako zadania państwa, a nie „twarde” prawo, którego można dochodzić przed sądem (np. prawo do pracy, do mieszkania, równego dostępu do opieki zdrowotnej, do nauki czy kultury). Tymczasem spora część obywateli ocenia, że są to te konstytucyjne prawa, których realizacji się nie doczekali. Trzeba mierzyć zamiary na siły, w tym przypadku – na kondycję ekonomiczną państwa. Ale program 500 plus pokazał, że to także sprawa priorytetów.
• Orientację seksualną i tożsamość płciową można wpisać wprost w artykule mówiącym o zakazie dyskryminacji, żeby nie było już wątpliwości, że nie wolno dyskryminować osób LGBT.
• Wykreślić zapis o szczególnej opiece państwa dotyczącej małżeństwa mężczyzny i kobiety. To unieważniłoby dzisiejsze argumenty, jakoby konstytucja zakazywała legalizacji związków jednopłciowych. W tym kierunku idą zmiany prawa w całej Europie, więc Polska i tak nie zdoła zachować tu swojej odrębności.
• Zgodnie z orzecznictwem Trybunału w Strasburgu (sprawa Kiss przeciw Węgrom) znieść możliwość pozbawiania osób ubezwłasnowolnionych praw wyborczych.
• Po wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie uboju rytualnego, w którym podkreślił, że konstytucja nie dotyczy zwierząt, a prawo religijne ma pierwszeństwo przed przekonaniami moralnymi społeczeństwa, można pomyśleć o wpisaniu do konstytucji praw zwierząt. Mogłyby być wartością konstytucyjną, jak ochrona przyrody. Obrońcy zwierząt od kilku lat proponują wpisanie do konstytucji praw czujących „podmiotów nieosobowych”, które ograniczą ich zabijanie i narażanie na cierpienia do minimum niezbędnego dla życia i zdrowia ludzi.
Szacunek dla prawa
Podczas konferencji w 20-lecie referendum konstytucyjnego* zapowiedziano powstanie pod patronatem POLITYKI Stowarzyszenia Przyjaciół Konstytucji – nawiązującego nazwą do historycznego Zgromadzenia Przyjaciół Konstytucji, które powstało w 1791 r. dla wdrożenia ustaw wykonujących konstytucję majową. Stowarzyszenie ma zapraszać do współpracy prawników, specjalistów z różnych dziedzin, którzy pro bono przeprowadzą debatę, jaka powinna być Polska po PiS. I przygotują propozycje konkretnych rozwiązań. Stowarzyszenie mogłoby też wydawać opinie prawne czy glosy dotyczące spraw, które trafiają do politycznie dziś ukształtowanego Trybunału Konstytucyjnego. Albo uchwalane przez obecny parlament ustawy, które – z woli politycznej – nie trafią do Trybunału. Byłby to głos tzw. doktryny, który sądy mogłyby brać pod uwagę w orzecznictwie.
Organizacyjnym koordynatorem Stowarzyszenia jest prawnik Łukasz Chojniak. Do Rady Programowej zgodzili się już wejść: były premier, marszałek Sejmu i minister sprawiedliwości i spraw zagranicznych Włodzimierz Cimoszewicz, sędzia TK w stanie spoczynku Teresa Dembowska-Romanowska, Marek Działoszyński, komendant główny Policji w latach 2012–15, adwokat Jacek Kondracki, politolożka dr Anna Materska-Sosnowska i sędzia Trybunału Konstytucyjnego w stanie spoczynku oraz twórca Katedry Praw Człowieka na Uniwersytecie Warszawskim prof. Mirosław Wyrzykowski.
Stowarzyszenie powinno przyjąć jako zasadę, że przemoc prawna nie może być, w przyszłości, likwidowana przemocą. „Trzeba odbudować w społeczeństwie szacunek dla prawa” – apelował, podsumowując konferencję, prof. Marcin Matczak, ekspert prawny Fundacji im. Stefana Batorego.
I tego powinniśmy się trzymać.
***
W cyklu raportów „Co po PiS?” pisaliśmy już: w nr. 4 o wyzwaniach po zmianie władzy, w nr. 5 o programie 500+, w nr. 10 o systemie edukacji, w nr. 14 o naszej polityce unijnej, w nr. 19 o gospodarczych projektach rządu PiS.
Raporty dostępne na www.polityka.pl/copopis