Ustawowe prawo i ponadustawowe bezprawie

Tzw. dobra zmiana czyni wiele, aby sędziowie chronili ustawy, a nie prawo, a to stwarza urodzajną glebę dla bezprawia jako normy społecznej.

Tytuł nawiązuje do znanego rozróżnienia Gustawa Radbrucha między ustawowym bezprawiem a ponadustawowym prawem i formuły, że ustawa w najwyższym stopniu niesprawiedliwa nie jest prawem (w wersji łacińskiej: lex iniustissima non est ius). Formuła Radbrucha sformułowana w 1946 r. była próbą wyjaśnienia, dlaczego wiele ustaw III Rzeszy nie było prawem, i była implicite przyjęta przez trybunał norymberski, a explicite stosowana w procesach o zbrodnie wojenne przed sądami Republiki Federalnej Niemiec, a także np. w procesie tzw. strzelców, funkcjonariuszy straży granicznej NRD strzelających do uciekinierów zbiegających przez mur berliński do Berlina Zachodniego.

Formuła rodzi cały szereg problemów interpretacyjnych, w szczególności trzeba jakoś objaśnić zwrot „w najwyższym stopniu niesprawiedliwa” oraz ustalić zakres lex iniustissima. Przepisy legalizujące masową eksterminację Żydów i automatyczną konfiskatę (aryzację) ich własności czy też przymusową eutanazję niepełnosprawnych nie budziły wątpliwości, ale dyskutowano, czy donosicielstwo wymagane w III Rzeszy podpada pod kwalifikację „niesprawiedliwe w najwyższym stopniu”. Przeważa przekonanie, że system prawny III Rzeszy był tak jaskrawo niesprawiedliwy w tak wielu przypadkach, że można go dyskwalifikować w całości, z ewentualnymi sporami o konkretne i jednostkowe kazusy.

Dość powszechne rozumienie formuły Radbrucha zadowala się sformułowaniem lex iniusta non est ius – ustawa niesprawiedliwa nie jest prawem. Problemy interpretacyjne jednak pozostają, ponieważ nie jest oczywiste, na czym polega niesprawiedliwość i co należy do jej zakresu. W szczególności na ile formułę Radbrucha można ekstrapolować na inne systemy prawne, np. obowiązujące w tzw. krajach socjalistycznych (wspomniany przypadek tzw. strzelców czy sędziów orzekających karę śmierci w procesach politycznych, często sfingowanych) czy przepisy dyskryminujące kobiety w krajach islamu. Te kwestie będą zawsze sporne, przynajmniej do pewnego stopnia.

Ustawa wyraża prawo

Niekiedy powiada się, że formułę Radbrucha można wyrazić w postaci lex iniusta non est lex. To grube uproszczenie, bo ignoruje fundamentalne odróżnienie między lex i ius, czyli tego, co ustanowione przez władzę, od tego, co sprawiedliwe czy słuszne. W języku polskim przybiera to postać dystynkcji między ustawą a prawem. O ile etymologia słowa lex nie jest do końca wyjaśniona (niektórzy powiadają, że wywodzi się od czasownika legere w znaczeniu wiązać kogoś, np. dłużnika), o tyle ius ma oczywisty związek z iustitia, czyli sprawiedliwością.

Stąd bierze się postulat, aby ustawa (lex) wyrażała prawo (ius). Trzeba jednak zauważyć, że to dość rozmyte, bo przez prawo rozumie się również ogół ustaw, a w związku z tym słowa „prawodawca” i „ustawodawca” oznaczają to samo, mianowicie autorytet władny do stanowienia prawa (w sensie ustaw). Używa się też terminu „system prawa” (np. system prawa III Rzeszy), a nie „system ustaw”. Przy rozmaitych użyciach słów „ustawa”, „prawo” i pochodnych postulat, że ustawa winna wyrażać prawo (a więc respektować wartości), pozostaje bez zmiany. Jak mawiali Rzymianie: ius est ars bono et aequi (prawo jest sztuką dobra i sprawiedliwości).

Sztuka dobra i sprawiedliwości

Powstaje pytanie, skąd biorą się zasady sztuki dobra i sprawiedliwości. Niektórzy mówią, że z tzw. prawa natury lub moralności, a więc tego właśnie, co jest ponadustawowe, powszechne i wieczne – i to ma być implementowane poprzez ustawy. Wygodnie tutaj skorzystać z odróżnienia koncepcji (zaproponowanej przez Lona L. Fullera) wewnętrznej moralności prawa. Obejmuje takie zasady jak np. obowiązek promulgacji (publicznego ujawnienia przepisów prawa), zasadę lex retro non agit (prawo nie działa wstecz), zgodność ustawy i jej stosowania czy stabilność systemu prawa. Fuller ograniczał wewnętrzną moralność prawa do zasad formalnych, tj. takich, które nie dotyczą treści ustaw.

Wszelako nietrudno znaleźć takie reguły prawne, które posiadają walor materialny i równocześnie moralny. Nie ma np. wątpliwości, że prawo karne przecina się z moralnością, bo chroni życie, zdrowie i cześć człowieka. W prawie cywilnym mamy zasadę dobrej wiary przyjmującą, że kontrahenci umowy działają w dobrej wierze, a więc żaden z nich nie chce oszukać drugiego. Jeszcze jeden przykład to domniemanie niewinności – dopóki oskarżonemu nie udowodni się winy, trzeba go uważać za niewinnego.

Dzieje prawa pokazują, że wewnętrzna moralność prawa nie jest stała, wieczna i powszechna. Niemniej można zaobserwować wyraźne tendencje – np. odchodzenie od okrutnych kar, poszerzanie zakresu równości, gwarantowanie rozmaitych wolności obywatelskich czy wprowadzanie regulacji socjalnych. To wszystko nie dzieje się bez polemik, protestów czy błędów.

Doświadczenie II wojny światowej sprawiło, że pozytywizacja (włączenie do systemu prawa) rozmaitych zasad moralnych stała się dość powszechną praktyką – jest wyraźna w Unii Europejskiej i wyrażona m.in. w Karcie ONZ, Karcie Praw Podstawowych, Międzynarodowym Pakcie Praw Obywatelskich i Politycznych, Traktacie o Unii Europejskiej, umowach bilateralnych i wielostronnych, konstytucjach poszczególnych państw, rozmaitych ustawach, a także w praktyce orzeczniczej i interpretacyjnej sądów krajowych i międzynarodowych, np. Trybunału Sprawiedliwości UE, nawet zważywszy na różnice między poszczególnymi krajami.

Polska dulszczyzna prawna

Jeśli więc jakieś państwo należy do UE, przyjęło na siebie zobowiązanie, że lex Europea wyraża ius Europea. W tej sytuacji niedawny wrzask (trudno to inaczej nazwać) p. Dudy, że tutaj (tj. między Odrą a Bugiem) jest wprawdzie Unia Europejska, ale przede wszystkim Polska, czy perorowanie Zwykłego Posła o zamachu na suwerenność Polski – są świadectwem albo złej woli, albo ignorancji, przejawem megalomanii narodowej (w przypadku p. Dudy spotęgowanej mimiką). Trzeba mieć nieco pokory wobec regulacji wspólnotowych (w tym wypadku europejskich), bo inaczej łatwo popaść w „dulszczyznę” prawną.

Fuller uważał, że określenie celu ustaw, zarówno ogólnego, jak i poszczególnych przepisów, należy do zewnętrznej moralności prawa, a więc niejako znajdującej się poza systemem prawa. Podane przykłady sugerują, że obie moralności prawa przecinają się, a ponadto notujemy stałą tendencję do wzbogacania wewnętrznej zawartości aksjologicznej ustaw. Bywa, nawet bardzo często, że moralność wewnętrzna jest uważana za niewystarczającą, a wręcz szkodliwą.

Organizacja Ordo Iuris utrzymuje, że aborcja powinna zostać całkowicie zakazana, bo tego wymaga ius, którego właśnie brak w polskim lex. To samo ugrupowanie aprobuje zakaz legalizacji związków partnerskich, nawet jednopłciowych, argumentując, że stosowne lex wyraża ponadustawowe ius. Natomiast działacze LGBT uważają przeciwnie, mianowicie, że ius winno wpłynąć na lex w kierunku liberalizacji aborcji i prawnego uregulowania statusu prawnego par homoseksualnych. Jasne, że jedni i drudzy odwołują się do różnego ius, natomiast zgadzają się, że lex jest to samo.

Nie jest to nic specjalnie nowego. Angielskie sufrażystki powoływały się na ius w swej walce o równouprawnienie i były zwalczane przez przeciwników w imię innego prawa. Amerykańscy abolicjoniści w XIX w. wskazywali na ius ich zdaniem wyrażone w konstytucji, gdy walczyli o zniesienie niewolnictwa, ale południowi farmerzy argumentowali, że konstytucyjne lex sankcjonuje ius odmawiające Afroamerykanom statusu człowieczeństwa. Dla Ordo Iuris każda legalizacja aborcji czy związków partnerskich jest ustawowym bezprawiem sprzecznym z ponadustawowym prawem, natomiast dla sufrażystek bezprawiem było tolerowanie nierówności z uwagi na płeć. Nie trzeba przywoływać drastycznego przykładu III Rzeszy, aby ukazać konflikty między ustawowym bezprawiem a pozaustawowym prawem.

Rozwój prawa zasługuje na zaufanie

Filozofowie i prawnicy od wieków zastanawiają się nad rozwiązaniem napięcia między treścią lex a postulatami ius. Oto jedna z propozycji pochodząca od Herberta H.A. Harta, jednego z najwybitniejszych filozofów prawa zeszłego stulecia. Zaproponował on tzw. koncepcję minimum treści prawa natury, wedle której treść prawa jest do pewnego stopnia zdeterminowana przez: fizyczną kruchość ludzi, ich przybliżoną równość pod względem siły, ograniczony altruizm, ograniczenia zasobów niezbędnych do życia oraz limitacje poznawcze i wolicjonalne.

Te okoliczności powodują potrzebę reguł broniących życia i zdrowia, zapewniających równość i wolność, chroniących żywność i inne dobra powszechnego użytku, organizujących kooperację i wymianę oraz neutralizujących działania destrukcyjne. To dość racjonalna koncepcja, bo minimalizuje spory o zakres prawa natury. Jest jednak nieadekwatna relatywnie do ciągle wzrastającej zawartości wewnętrznej moralności prawa, ostatnio poszerzonej np. o stosunek do ekologii i zwierząt.

Tytułowa dystynkcja jest odwróceniem propozycji Radbrucha: ustawa wyrażająca ponadustawowe bezprawie nie jest ustawowym prawem. Jak jednak ustalić, co jest ponadustawowym bezprawiem? Otóż wydaje się, że rozwój prawa zasługuje na zaufanie. Nie jest i nie może być ono bezwarunkowe z uwagi na to, że nic, co ludzkie, nie jest doskonałe. Niemniej w przeważającej liczbie przypadków ewolucja prawa (ustaw) blokowała bezprawie, przynajmniej w tej części globu, w której żyjemy i chcemy (może nie wszyscy) politycznie pozostać.

Duda eliminuje „czarne owce”

Warto się zastanowić, skąd się biorą przypadki ponadustawowego bezprawia, zarówno te ekstremalne, jak i mniej dramatyczne, ale społecznie znaczące, jak nierówność kobiet czy niewolnictwo. Źródłem bywają maksymalne koncepcje prawno-naturalne, np. oparte na religiach, rozmaite ideologie wykluczania wedle rozmaitych kryteriów: rasowych, narodowościowych, politycznych, seksualnych, obyczajowych, praktyki walki o władzę i jej sprawowanie, arbitralność stosowania prawa, lekceważenie dobrze ustalonych zasad prawodawczych itp.

Rodzimych przykładów z ostatnich czterech lat jest wiele i nie ma potrzeby ich powtarzać. Niemniej podkreślam słowo „bywają”, bo nie ma związków jednoznacznych, są tylko przybliżone. Idąc tym tropem: zdarza się, że ponadustawowe bezprawie zostaje pozytywizowane, ale wtedy mamy ustawę, ale nie prawo. Bywa i tak, że bezprawie jest tylko postulowane, a wtedy pojawia się groźba, że zostanie wprowadzone w życie. Jest ona tym bardziej realna, jeśli znaczący politycy wyrażają poglądy dające impuls do wprowadzania bezprawnych regulacji lub konkretnych decyzji.

Trudno inaczej traktować dywagacje p. Dudy i p. Morawieckiego o potrzebie eliminacji czarnych owiec czy postkomunistów z grona sędziowskiego w oparciu o orzeczenia czynowników dobrej zmiany, nieukrywających, że rzecz dotyczy tych, którzy nie zgadzają się z polityką obecnych władz. Dobrze byłoby, gdyby p. Morawiecki zastanowił się nad swoim ulubionym hasłem, że nie chodzi o prawo, ale o sprawiedliwość, i do czego (kogo) nawiązuje ta proklamacja.

Adam Szostkiewicz: Czy Duda boi się Bosaka?

Deklaracja Patryka Jakiego

A oto konkretny przykład programu grożącego ponadustawowym bezprawiem (tzw. Deklaracja Młodego Pokolenia) ułożonego przez nie byle kogo, bo samego p. Jakiego. Zawiera następujące punkty:

1. Będę bronił rodziny i głosował przeciwko wdrażaniu ideologii LGBT
2. Nigdy nie zagłosuję za roszczeniami żydowskimi – 447
3. Zawsze będę głosował za zaostrzeniem kar dla przestępców
4. Zawsze będę głosował przeciwko przywróceniu przywilejów SB
5. Nigdy nie zagłosuję za podwyższeniem podatków
6. Będę miał dyżury dla ludzi również w internecie [ten punkt jest dość humorystyczny i zaświadcza, że autorem omawianej deklaracji jest ktoś nie byle jaki]
7. Zawsze zagłosuję przeciwko przyjmowaniu nielegalnych imigrantów.

Celowo użyłem słowa „grożącego”, a nie „proponującego”. Wszelako tak to już bywało (i nadal się zdarza), że mętne proklamacje prawnicze owocowały bezprawiem, jeśli były praktycznie implementowane. Obrona rodziny jest czymś szczytnym, ale w świetle praktyki europejskiej nietolerancja wobec LGBT (a tak jest rozumiany punkt 1) jest bezprawiem. Być może trzeba zaostrzać kary za poszczególne przestępstwa, ale co gdy np. sam p. Jaki zaproponuje przywrócenie kary śmierci?

Punkty 2, 4, 5 i 6 też mogą być interpretowane na różne sposoby, w tym i tak, że prowadzą do ponadustawowego bezprawia. Deklaracja została podpisana m.in. przez p. Kaletę, p. Kanthaka i p. Ozdobę, a także spopularyzowana przez niektóre kuratoria oświaty. Byłoby dziwne, gdyby orlęta tzw. dobrej zmiany nie sygnowały produktu nie byle jakiej umysłowości p. Jakiego, ale rozpowszechnianie tych bzdur przez władze oświatowe jest bulwersujące.

Bezprawie ponad prawem

Rzymianie byli optymistami. Powiadali: ex iniuria non oritur est (z bezprawia nie powstaje prawo). To jednak utopia, o czym przekonuje nowelizacja ustawy o sądach, ponoć opracowana przez wspomniane orliki Zjednoczonej Prawicy. Wprawdzie ten bubel prawny został odrzucony przez Senat, ale p. Kaleta przebiera nogami w oczekiwaniu, aż Sejm odrzuci decyzję Izby Wyższej.

Napisano już wiele, dlaczego tzw. ustawa kagańcowa jest niedobra. Tutaj dodam jeszcze jedno. Wszyscy poza dobrozmieńcami i ich bezkrytycznymi akolitami zgadzają się, że ustawa ogranicza niezawisłość sędziowską (przyznał to nawet p. Ziobro, chociaż wymsknęło mu się zapewne, za to szczerze) i nie reformuje sądów pod względem ich działania. Tzw. suweren zgadza się z pierwszym, ale naiwnie wierzy, że dyscyplinowanie sędziów np. przyspieszy postępowania. Ta druga postawa jest w dużej mierze rezultatem kłamliwej propagandy.

Historia pokazuje, że bezprawie zawsze było związane z propagandowym kłamstwem i tym, co Rzymianie ujmowali maksymą contra vim non valet ius (prawo jest bezsilne wobec przemocy; krócej – siła przed prawem). Pamiętajmy, że ius partronis eget (prawo wymaga opiekunów). Faktycznie są (powinni) wszyscy nimi być, ale ta rola przypada głównie sędziom. Tzw. dobra zmiana czyni wiele, aby sędziowie chronili ustawy, a nie prawo, a to stwarza urodzajną glebę dla ponadustowowego bezprawia jako normy społecznej.

A to jest prosty trakt dla cywilizacyjnej degradacji Polski w imię chorobliwej żądzy władzy dysponentów polityki, hołdującym hasłu „po nas choćby potop”.

Daniel Passent: Biją naszych