Mogą nas karać? Zakaz jest legalny? Sylwester jak węzeł gordyjski

Czy można będzie wyjść w sylwestra z domu? Władza mówi, że będzie to zakazane. Niektórzy prawnicy są zdania, że byłoby to sprzeczne z konstytucją.

Ustawa zasadnicza wymaga, by ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności były wprowadzane ustawą, a tu mowa o rozporządzeniu. W internecie krążą memy – np. o poruszaniu się kanałami.

Zakaz legalny czy nielegalny? Będą kary czy nie?

Zrekonstruujmy stan prawny, choć w przypadku antycovidowego prawa w Polsce jest to najczęściej bardzo trudne. Zmienia się ono bardzo szybko, są nowelizacje do znowelizowanych nowelizacji, dotyczą wielu ustaw i tworzą plątaninę: jeden akt odsyła do drugiego, drugi dalej, a po drodze są akty nieaktualne. Pojawiło się np. rozporządzenie (Rady Ministrów z 26 listopada 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii), pod którym w elektronicznym sejmowym systemie prawnym, w rubryce „status aktu”, widnieje: „uznany za uchylony”. Czyli prawnicy odpowiedzialni za udostępnianie aktów prawnych sami nie są pewni, czy obowiązuje, czy nie.

Tu od razu pojawia się wątpliwość: czy można karać ludzi za nieprzestrzeganie prawa w sytuacji, gdy dostęp do niego i ustalenie samodzielnie stanu prawnego jest co najmniej utrudnione? Konferencje prasowe ministrów nie są źródłem prawa, to nie są informacje o brzmieniu przepisów, ale ich interpretacja. To samo zresztą dzieje się na rządowej stronie poświęconej informacjom covidowym.

Ostatni zbiór antycovidowych aktów prawnych nazwany przez rząd „Nową Solidarnością” vel „Narodową Kwarantanną” (co utrudnia ustalenie stanu prawnego, bo przecież nie pod taką nazwą odpowiednie rozporządzenia składające się na ową „solidarność” są publikowane) obowiązuje do 27 grudnia. I nie ma następnego, chociaż rząd już go ogłosił – pod nazwą „Rozszerzonej Solidarności”, czyli „nowej narodowej kwarantanny bliższej lockdownowi”, jak to określił szef kancelarii premiera Michał Dworczyk.

Jak zwał, tak zwał, fakt jest taki, że tego rozporządzenia, w którym jest zakaz poruszania się po ulicach w noc sylwestrową, nie ma. Choć już z ust premiera i ministra zdrowia wiemy, co w nim będzie (że będzie, a nie jest, to okazało się dopiero, gdy zainteresowani zaczęli szukać rozporządzenia):

• od godz. 19 wieczorem 31 grudnia 2020 r. do godz. 6 rano 1 stycznia 2021 ma obowiązywać „godzina policyjna”: nie można się przemieszczać poza wyjątkami wymienionymi w rozporządzeniu.

Te wyjątki to:

• wykonywanie czynności zawodowych lub zadań służbowych oraz działalności gospodarczej.

• zaspokajanie niezbędnych potrzeb związanych z bieżącymi sprawami życia codziennego, w tym uzyskanie opieki zdrowotnej lub psychologicznej.

• wykonywanie ochotniczo i bez wynagrodzenia świadczeń na rzecz przeciwdziałania skutkom covid-19, w tym w ramach wolontariatu.

• sprawowanie lub uczestniczenie w sprawowaniu kultu religijnego, w tym czynności lub obrzędów religijnych.

Przy ostatnim punkcie od razu pojawia się pokusa, by ustanowić ad hoc obrzęd świętowania Nowego Roku w grupie osób również ad hoc w tym celu zebranej, która zgodziła się być na ten czas grupą religijną (nie postawiono wymogu, że obrządki religijne muszą dotyczyć kościoła czy związku wyznaniowego już zarejestrowanego).

Godzina policyjna bez rozporządzenia

Czy takie rozporządzenie, jeśli zostanie wydane, będzie zgodne z prawem? Część prawników uważa, że nie. Argumentują, że aby ograniczyć konstytucyjną wolność poruszania się (dalej w art. 52 konstytucji jest: „i wyboru miejsca zamieszkania i pobytu”), można zrobić to tylko ustawą, a przecież rząd robi to rozporządzeniem.

To ważny argument. Ale można wskazać podstawę ustawową do wydania takiego zakazu poruszania się. Jest nią znowelizowana niedawno, właśnie w związku z pandemią, ustawa o przeciwdziałaniu i zwalczaniu chorób zakaźnych. W kolejnych artykułach – 46, 46a i 46b – stanowi ona, że w razie „zagrożenia epidemiologicznego Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów”, „czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się”.

Zdaniem dr. Mikołaja Małeckiego, adiunkta w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego, prezesa krakowskiego Instytutu Prawa Karnego i współautora bloga „Dogmat karnisty”, ta podstawa została (czy raczej zostanie) przekroczona, bo z tego, co zapowiada rząd, wynika, że zakaz poruszania się w ciągu kilku sylwestrowych godzin będzie całkowity. Podstawa ustawowa mówi tymczasem o „ograniczeniu”.

Po drugie, ustawa mówi o możliwości uregulowania „sposobu” przemieszczania się, a zakaz nie jest „sposobem”, tylko po prostu zakazem. Zdaniem dr. Małeckiego mówiąc o „sposobach przemieszczania”, ustawa ma na myśli formy takiego przemieszczania, jak samochód, autobus czy kolej, a także np. wymagany dystans pomiędzy podróżującymi.

I po trzecie, rozszerzająca interpretacja takich określeń jak „sposób przemieszczania”, tak by obejmowała zakaz przemieszczania, byłaby sprzeczna z konstytucyjną wolnością poruszania się, która – jak wszystkie prawa i wolności konstytucyjne – może być ograniczona w ustawie.

Zwyczajny stan nadzwyczajny

Podobnie uważa Mikołaj Pietrzak, dziekan Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie i były przewodniczący Komisji Praw Człowieka adwokatury: wprowadzenie zakazu poruszania się, nawet na kilka godzin, może okazać się sprzeczne z konstytucją. Zgodnie z nią ograniczenia praw i wolności można wprowadzać tylko ustawą. Rozporządzenia wydane na podstawie upoważnienia ustawowego muszą mieścić się ściśle w granicach tego upoważnienia. Mecenas Pietrzak podziela pogląd, że mamy do czynienia z całkowitym zakazem poruszania się – mimo kilku wyjątków – a więc podstawa ustawowa mówiąca o możliwości wprowadzania „ograniczeń” w poruszaniu została w tym przypadku przekroczona.

– Tak daleko idące ograniczenia wprowadzić można tylko w stanach nadzwyczajnych. Władza nie wprowadziła stanu klęski żywiołowej, a wprowadzanie nieznanego konstytucji „stanu epidemii” i ograniczeń prowadzących do przewidzianych w tych stanach skutków rozporządzeniami, nawet mającymi podstawę ustawową, można uznać za obejście postanowień konstytucji mówiących o stanach nadzwyczajnych – mówi.

– Można zrozumieć, że władza działa w dobrej wierze. Można nawet uznać, że taki zakaz poruszania się jest uzasadniony koniecznością ochrony zdrowia publicznego. Ale to nie znaczy, że mamy przymykać oczy na naruszanie przez władzę prawa. Ograniczanie konstytucyjnych praw i wolności właśnie wtedy, gdy mamy prawo czuć lęk przed pandemią, to moment, w którym powinniśmy zachować szczególną czujność. Nawet gdy zagrożone jest życie i zdrowie, trzeba pilnować, by nie naruszać standardów – ocenia mec. Pietrzak.

Wolność a zdrowie publiczne

Z tymi poglądami można polemizować. Np. uznać, że konstytucja nie zawsze wymaga, by konkretne ograniczenie praw i wolności wprowadzano wprost ustawą. Można też dowodzić, że wystarczy podstawa ustawowa, której konkretyzacją jest rozporządzenie. Szczególnie gdy chodzi o – w sumie – drobiazg: kilka godzin, jednorazowo. I nie bez wyjątków. Konstytucja – art. 31 – mówi, że ograniczenia powinny być proporcjonalne do konieczności i nie naruszać istoty prawa czy wolności. Czy kilkugodzinny zakaz poruszania się – w czasie pandemii, gdy można się spodziewać, że poruszający się nie będą całkiem trzeźwi, a w związku z tym mogą nie zachowywać zasad dystansu społecznego – jest nieproporcjonalny dla ochrony takiej konstytucyjnej wartości jak zdrowie publiczne?

Wreszcie: o ile w przypadku wolności zgromadzeń bezkompromisowo należy się domagać przestrzegania zasady wyłączności ustawy (którą ta władza wciąż łamie), o tyle kilkugodzinny zakaz poruszania się w sylwestra nie ma tak istotnego konstytucyjnie znaczenia w zderzeniu z ochroną zdrowia publicznego. A rozstrzyganie pomiędzy konstytucyjnymi wartościami, które stają w konflikcie, zawsze polega na ich ważeniu. I zależy od sytuacji. Taka prokonstytucyjna i antycovidowa interpretacja też jest możliwa.

Będą kary dla sylwestrowych spacerowiczów?

Jeśli rząd wyda zapowiadany zakaz, zapewne znajdą się tacy, którzy go złamią. Czy mogą zostać ukarani? Dzięki niedawnej nowelizacji Kodeksu wykroczeń jest do tego podstawa prawna. Do art. 116 kw. dodano par. 1a, który mówi: „Kto nie przestrzega zakazów, nakazów, ograniczeń lub obowiązków określonych w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, podlega karze grzywny albo karze nagany”.

Na marginesie: dodano też paragraf na opiekunów, którzy będą puszczać dzieci do lat 16 bez opieki przed godz. 16: „Tej samej karze podlega, kto sprawując pieczę nad osobą małoletnią lub bezradną, nie dopełnia obowiązku spowodowania, aby osoba ta zastosowała się do określonych w § 1 i 1a zakazów, nakazów, ograniczeń lub obowiązków albo decyzji”.

Tak więc policja będzie miała podstawę do ukarania sylwestrowych spacerowiczów i automobilistów. Część z nich nie przyjmie mandatu i pójdzie do sądów. Wtedy zobaczymy, czy uznają sylwestrowy zakaz za nielegalny.